【摘要】区别特征的认定是创造性判断的基础，其应该基于对申请文件、作为最接近现有技术的对比文件的技术方案的整体理解的基础上进行，应充分考虑各技术特征之间的关联性以及各特征在文字描述和实质作用上的区别。

专利法第二十二条第三款创造性评判中关于区别特征认定的探讨

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德理达-智能制造团队

继上期专利保护客体的学习探讨后，本期将会围绕专利的“三性”即新颖性、创造性和实用性中最具争辩空间的创造性来进行讨论。

专利法第二十二条第一款：

    授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

在新颖性的评判中引入了抵触申请的概念，将由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件称为抵触申请。抵触申请损害新颖性。

新颖性的评判适用于单独对比原则，这区别于创造性中“将一份或者多份现有技术中的不同技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评判”的审查原则。

创造性

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

其中，“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。因不能制造或者使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。

值得一提的是，实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。

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法22.3 创造性

专利法第二十二条第三款：

    创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

首先，创造性的评判以现有技术为基准。

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在申请日以前提出的且记载在申请日以后公布或公告的专利文件中的内容，不属于现有技术，在评价发明创造性时不予考虑。

其次，有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

第三，有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

另外，发明是否具备创造性，是基于“所属领域技术人员的知识和能力”进行评价的。

现阶段，我国专利法的相关解释中对所属领域技术人员（本领域技术人员）并无硬性的标准，仅是指一种假设的“人”。

假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域或者所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员关联到的其他技术领域的所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。

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三步法

进一步地，在司法实践中，创造性的争论焦点又大多集中在对非显而易见性的判断上。

对此，审查指南第二部分第四章给出了判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的一般方法，即三步法。

三步法

• 确定最接近的现有技术

• 确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题

• 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见

其中，最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

其次，发明的区别特征，是指要求保护的发明与最接近的现有技术相比的区别特征。根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。

第三，判断显而易见性时，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，确定现有技术整体上是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。

在此，本文借由一案例，着重对上述三步法的第二步中确定发明的区别特征这一点进行探讨。

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案例

案情简介

涉案专利（200910130343.9）涉及一种扩展接口模块，在实质审查阶段因不具备新颖性和创造性被驳回，申请人（下称：西门子公司）提出复审请求且未修改权利要求，前置审查坚持原驳回决定，而后经合议组审查后作出不具备创造性的意见并维持驳回决定。西门子公司不服并提起行政诉讼，经审查后，北京知识产权法院判定涉案专利具备创造性。本申请已于2019年8月13日授权公告。

涉案专利

涉案专利涉及一种扩展接口模块1，使电磁开关设备10的线圈接头11经由扩展接口模块1被扩展，或被安置在其他较好触及的位置上。

对比文件

对比文件公开了一种电容接触器17，包括具有主触点的标准接触器16和具有辅助触点的辅助开关11，辅助开关11以及通过电阻丝14与之相连的输入接线盒12和输出接线盒13共同构成结构单元15，结构单元15点耦合及机械耦合在标准接触器16上。

争论焦点

本案争论的焦点在于区别特征的认定，涉及扩展接口模块和绞合线两个特征。

由上图可知，在复审阶段，合议组认为涉案专利的权利要求1请求保护的方案与对比文件的区别仅在于：权利要求1中与线圈接头连接的是至少两根绞合线，但该区别是本领域的公知常识，因而权利要求1相对于对比文件和公知常识不具有创造性。

在行政诉讼阶段，北京知识产权法院认为：确认区别特征不应脱离其所处的整体技术方案而单独考虑技术特征本身，从而将对比文件公开的技术特征进行任意拆解和拼凑以尽量贴近权利要求中的技术特征。

北京知识产权法院认为，涉案专利的权利要求1与对比文件相比区别特征为：扩展接口模块，以及将扩展接口模块连接于电磁开关设备的双绞线。

权利要求1公开的是扩展接口模块，其技术方案包括了用双绞线连接至电磁开关设备或其开关单元上的扩展接口模块。

而对比文件公开的是电容接触器，其技术方案中公开了收纳有电阻丝的输入输出接线盒，属于对比文件公开的电容接触器的一部分，不能直接等同于权利要求1中的扩展接口模块，故扩展接口模块属于权利要求1和对比文件的区别特征，被诉决定仅将双绞线列为区别特征，而未考虑其所附着的载体，遗漏了对区别特征的认定。

此外，权利要求1中扩展接口模块本不属于电磁开关设备的一部分，本领域技术人员是为了解决电磁开关设备线圈接头不易触及、供电不便的问题设置了扩展接口模块，为了完成其与前者的连接，进而设置了起导流作用的双绞线。

对比文件中标准接触器、辅助开关和接线盒三者共同构成了电容接触器，接线盒并没有起到“扩展”电容接触器的作用，其中的电阻丝的设置主要是为了过流保护，不能被随意取代或扩展，故“接线盒+电阻丝”与“扩展接口模块+双绞线”在各自的技术方案中发挥的作用不同，技术效果也不一样，本领域技术人员没有动机从对比文件中获得将区别特征应用于本申请中的启示。

综上，涉案专利的权利要求1相对于对比文件具备创造性。

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小结

三步法中，发明的区别特征的认定既是确定发明实际解决的技术问题的基础，又是影响技术启示与特征结合的因素。

在实际操作中，区别特征的认定应该是在对申请文件、作为最接近现有技术的对比文件的技术方案的整体理解的基础上进行的。

若各技术特征间存在技术上的关联，则这种关联对权利要求保护范围也会产生影响，因而不能将各个特征分开考虑而忽略其关联性。

此外，将实质相同但文字表述不同的特征认定为区别，或者将实质不同但文字表述相似的特征认定为等同，也是不可取的。

综上，区别特征的认定，应当以本领域技术人员的认知水平，在全面考察对比文件的基础上客观分析其公开的内容。应充分考虑各技术特征之间的关联性以及各特征在文字描述和实质作用上的区别。

确认区别特征不应脱离其所处的整体技术方案而单独考虑技术特征本身，从而将对比文件公开的技术特征进行任意拆解和拼凑以尽量贴近权利要求中的技术特征。

* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。